“就业性别歧视”界定不清、缺乏认定标准、相关法规过于抽象缺乏可操作性、法律责任不明、救济途径不明等是我国劳动力市场性别歧视存在的主要缺陷；而界定“就业性别歧视”、明晰认定标准、细化相关规则、明确责任主体等则是解决这些问题的有效对策。

对我国反就业性别歧视法律制度的思考

 王樱洁

 

劳动力市场上的性别歧视不仅侵犯了劳动者平等劳动权利，也违背了市场公平平等原则。随着劳动力市场供求关系的失衡，就业性别歧视更为公开化、多样化。 本文从法律制度层面入手，着力分析我国性别歧视法律制度的现状及缺陷以及相应的完善构思。本文分为三部分：界定我国就业性别歧视，归纳其现实表现形式；实证分析我国现存就业性别歧视的法律制度，总结其存在的问题及缺陷；对我国就业性别歧视法律制度进行完善构思，尝试提出相应的建议。

就业性别歧视的界定与表现形式

就业性别歧视可定性为：基于性别而做出的排斥、区别，实质损害妇女平等就业机会和平等就业权利的违法行为。 就业性别歧视基于性别而不公正对待两性职工，影响了女性职工的平等就业机会、工资、升迁、社保等平等待遇，从而严重侵害了女性职工的平等就业权。 

就业性别歧视有多种表现形式：

按照歧视形式： 直接歧视，也称表面歧视，往往较为明显，具有直接的明确的结果，具有可辨识性。例如，“只招收男员工”，“女员工工价为男员工的80%”等等。一般而言，直接歧视较易辨认，且容易为劳动者举证，只要相关招录政策明显违反平等就业原则，则构成直接歧视。

间接歧视，是指雇主实施表面上看似中立的雇佣规定，实质上将该不同性别的人处于不利的地位，在举证证明层面上，间接歧视更难以证明，举证难度加大。

直接歧视与间接歧视相比而言，客观上都造成了性别区别对待的损害后果，只是在是否存在故意、是否易于辨认、是否易于举证证明方面存在差异。区分直接歧视和间接歧视，对责任人承担的具体法律责任而言有较为明显的区别意义。

按照歧视内容： 就业机会性别歧视，是指雇主基于性别等因素而排斥女性或者提高对女性录用标准的行为。其主要表现为：1）发布的具体招录标准不平等，如在招录公告中直接载明有关就业机会的性别歧视因素；2）具体招录过程中“阳奉阴违”，不按照招录标准选择合适候选人，直接根据性别歧视因素排除女性的就业机会。

就业待遇性别歧视，是指在雇主对创造同样价值的男女雇员在具体劳动报酬、薪金待遇、社保保护、晋升培训等方面差别对待，实质上造成了性别歧视的后果。同工同酬是平等劳动权利的重要内容，要求男女职工在报酬、福利待遇、晋级、评职称等方面被同等对待。

我国反就业性别歧视法律制度的现状及不足

我国现行并没有统一的反就业性别歧视法律文件。这样一来，有关就业性别歧视法律制度体系本身则较为零散甚至相互矛盾，二者过于抽象化、可操作性较低，这无疑为就业性别歧视行为提供了可能性和滋长的温床。

我国现行就业性别歧视法律制度主要表现如下：

《宪法》规定：《宪法》条款仅规定平等原则，未规定公平原则。男女职工本身身体素质、承担的社会家庭伦理职责均有不同，绝对的平等原则往往对于女性职工来说是不公平的。女性职工自身身体素质以及承担更多的家庭伦理职能等因素应当予以量化，从法律规则乃至具体招录个案中应当充分考虑女性职工的特定因素。

《劳动法》规定：《劳动法》第3条明确了平等劳动权覆盖的范围，不仅包括职业机会平等，也包括职业待遇（包括报酬福利、休息休假、劳动安全保护、培训）以及劳动争议方面平等。而《劳动法》第12条、第13条直接明文否认了就业性别歧视行为的合法性。

《就业促进法》规定：《就业促进法》第27条规定了禁止实施就业性别歧视原则，第62条规定了就业性别歧视行为的可诉性，为保护女性职工平等就业权利提供了程序救济通道。但是该法对违反禁止就业性别歧视原则的行为责任并未做出规定。

 《妇女权益保障法》规定：《妇女权益保障法》明确禁止单位因为女性职工结婚、怀孕、产假、哺乳等情形降低女职工工资、辞退女职工等。在这种情形下，企业为降低不必要的人工资源浪费，会往往倾向于招录男职工，从而获得自身利益的最大化。并且，较之于取代直接辞退女职工方式，企业通过招录男职工方式违法性更为隐蔽。这无疑会促使雇主潜在更青睐与选择招录男职工，而这与《妇女权益保障法》的规则初衷是相违背的。

我国现行就业性别歧视法律制度的缺陷主要表现如下：

综合以上有关我国现行就业性别歧视法律制度而言，现存在以下问题：

 无法律界定。我国目前立法有对“就业性别歧视”的规定，如《劳动法》第12条规定“劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰而受歧视”等等。但是对于何为“歧视”、何为“歧视妇女”，未有准确定义。

没有就业性别歧视判断标准。就业性别歧视有诸多表现形式，有明显的直接基于性别歧视故意而做出的直接歧视，也有不易辨识的在客观上造成性别歧视结果的间接歧视，同时还存在基于雇主“合法用人自主权”或者基于特殊保护女性职工等正当理由而属于特别例外的情形。

法规过于抽象，可操作性低。我国目前对就业性别歧视的规定较为零散，对于就业性别歧视、判断标准、举证责任、证明方式、责任分配等的规定都过于抽象，难以具体适用。

如《劳动法》规定了女职工特殊保护的相关举措，但是对于女性在职业选择、晋升、离职等方面的规定过粗，对于如何衡量“同工”和“同酬”都没有细致规定。

 没有专门机构。我国现今没有专门的负责处理就业性别歧视的机构。在我国现有的反就业性别歧视的法律规制中，存在多元、复杂的管理机构，除开各级劳动行政主管部门之外，还有相应用人单位的上级主管机关。然而上述部门在实践中所发挥的作用也存在局限性。且“上级机关”一般仅使用于非公有制单位和事业单位，而私有制单位才是劳动市场的主要雇主。因此在实践中会带来很多问题，诸如难以确定负责机关，各机关相互推诿。 

我国反就业歧视法律规制的完善与思考

从以上对我国关于就业性别歧视的法律规制分析来看，我国目前法律规则存在诸多缺陷，笔者提出相应的思考如下：

1.法律界定。通过对“就业性别歧视”进行定义，能够有助于在个案中认定何种具体招录政策或者招录行为构成“就业性别歧视”。

概括式的内涵界定，可以表述为：基于性别而做出的排斥、区别，使得应受同等对待的两性受到不公正的区别对待，实质损害一方平等就业机会和平等就业权利的违法行为。

2. 明确就业性别歧视判断标准。“就业性别歧视”的认定标准涉及到对保障男女平等就业权和尊重用人单位自主权二者关系的把握。 如果符合“工作相关资格原则”，则说明相关差别待遇是合理地，反之则属不合理。

因此，在我国相关法律规制的完善过程中，可以尝试引进“合理性判断原则”或者“工作相关资格原则”，也可以尝试以列举方式规定性别歧视的例外情形。性别歧视的例外情形，是指用于保护或帮助弱势性别的暂行措施或者特定要求，可以表述为：

下列情形不构成就业性别歧视：①特定职业只能录用特定性别的人；②女性特定生理期的保护，如经期、孕期、产期、哺乳期、停止妊娠期等；③为消除性别歧视而采取的暂行措施；④其他雇主能够证明是基于客观正当理由。

设立专门机构。首先，该机构应该独立于国务院各级职能部门，直接有国务院或者全国人大常委任命。其次，该机构职能应当包括：（1）处理相关就业性别歧视指控，进行调查；（2）对相关招录制度进行职权舍差，认为存在就业性别歧视情形的，有关单位必须做出答复；（3）可以主持指控人和被指控对象之间的调解；（4）委员会的处理是诉前必经程序。

明确法律责任。应该对用人单位的法律责任进行细致规定。

（1）民事责任。民事责任主要体现为补偿性赔偿责任和惩罚性赔偿责任。补偿性赔偿责任主要是针对因就业歧视行为而遭受损失的劳动者所作出的具体赔偿，其赔偿数额根据劳动者所受损失的大小而定。而赔偿性行政责任，主要是惩罚为目的。

（2）行政责任。目前我国《行政处罚法》并未对用人单位性别歧视的行为作出具体规定。但是在劳动力市场中实施的就业性别歧视行为无疑对劳动力市场管理制度造成了侵害。《行政处罚法》可以对就业性别歧视的行为进行分析，考虑加入处罚范围。

（3）刑事责任。慎刑原则是法治国家重要核心标准之一。但是也不排除将某些严重的歧视行为纳入刑法规制范围之内的可能性。

 完善相应的配套制度

（1）生育保障社会统筹。国家可以将生育保障纳入社会保障体系，建立生育保险基金，实行社会统筹，将生育成本社会化。通过将个别单位支付的成本转化为社会支付的成本，用人单位缴纳的费用不会因为聘请女性职工数量增多而增加相关成本。 

在这种情形下，企业“轻装上阵”，不用担心招录女性职工导致企业用工成本的增加。这无疑能够促使企业平等对待男女职工，为男女职工在市场上公平竞争提供了保障。

（2）退休制度再论证。过早退休，会造成女性职工受薪期变短、也影响女性职工的晋升、发展。从企业角度来说，女性过早退休，工作期间变短，导致企业更青睐于招录男性职工。因此，应该针对女性建立弹性的退休制度。

弹性的退休制度，是指劳动者可以按照自己的实际情况出发，自主选择退休的时间段。也就是说，女性职可以自主选择50-55岁退休，也可以选择同男性职工一样60岁退休。弹性的退休制度不仅考虑到了男女的平等就业权，保护了女性的合法权益，而且有利于优化人力资源配置、缓解养老金面临的财政危机和推动经济增长等等。 

（3）救济程序缺陷补救。对于就业性别歧视的劳动争议仲裁前置的程序性规定，存在以下不足之处：第一，不允许直接进入诉讼程序，当事人不服仲裁裁决的必须在15日内向人民法院提起诉讼； 第二，劳动仲裁委员会隶属于劳动行政部门，对于有关行政单位有关的就业性别歧视争议，劳动仲裁部门难以保持中立性。因此，对于就业性别歧视争议，在解决程序上可以考虑直接跳过劳动仲裁程序进入诉讼程序。

（4）劳动监察制度。为了保护劳动者的平等劳动权利，应当对该条做扩张解释，允许将就业性别歧视纳入劳动保障监察事项范围之内。有效地监管就业市场，应当充分发挥劳动行政部门的监察作用。

以上即是对我国现行有关就业性别歧视法律规制的论述，着力分析其存在不足和权限，并在此基础上提出自己的一些思考和建议。

（作者单位：临沂市商城实验学校；指导老师蓝英珲系北京师范大学法学院法律硕士）

作者介绍：王樱洁，临沂市商城实验学校高二（2）班，钢琴八级，全国中学生英语能力竞赛三等奖。。