关于斡旋受贿罪的几点思考 
赵丽娜
（沈阳市苏家屯区职业教育中心, 辽宁 沈阳 110102） 
　　摘 要：  我国《刑法》第388条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论,体现了立法者对国家工作人员斡旋受贿构成要件上的特别规定。对此种行为，理论上有称斡旋受贿罪的，也有称间接受贿罪的。我认为，该罪与普通受贿罪相比较，具有其独立性，在刑法中应当设立独立的罪名，即斡旋受贿罪。
  　关键词：  斡旋受贿; 国家工作人员; 不正当利益 
  　中图分类号：  D920.4   文献标识码：  A   文章编号：  1008 - 7508（2011）06 -0009-02
　　一、斡旋受贿罪的概念 所谓斡旋受贿罪是指国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物。刑法将此种受贿行为单独列为一款,按受贿罪论处,体现了立法者对国家工作人员斡旋受贿构成要件的特别规定。 我国刑法同时还规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。刑法中的此种行为，理论上称之为斡旋受贿罪，或称间接受贿罪。 
　　二、国内外对斡旋受贿行为规定的立法对比 我国现行《刑法》对受贿共设立了四个条款，即从第385条到第388条共涉及两个罪名，受贿罪和单位受贿罪，其中的第388条三款条文，规定的就是“以受贿论处”的斡旋受贿行为。388条虽然规定了斡旋受贿行为，但没有对该行为模式单独确定罪名。 目前大多数国家并不认为这 种行为是犯罪，只有少数国家为了限制国家公务人员斡旋收受财物的行为而将此行为规定为犯罪。在刑法理论上，学术界将其称之为“斡旋受贿罪”或“间接受贿罪”，而不是我国刑法第385条规定的典型的受贿罪。比如日本、韩国，在日本的刑法中，受贿的犯罪行为被规定得相当细化，日本刑法对贿赂犯罪的具体规定十分细密，它没有采用笼统的规定方法，而是根据不同的行为方式和危害的轻重将贿赂犯罪细分为八个罪名，并且分别规定了不同的法定刑。单纯受贿罪（是指公务员或者仲裁人就其有关职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的行为），处 5 年以下惩役。受托受贿罪，处 7 年以下惩役。事前受贿罪，处 5 年以下惩役。第三者供贿罪，处 5 年以下惩役。枉法受贿罪处 1 年以上有期徒刑。事后受贿罪，处 5 年以下惩役。斡旋受贿罪，处 5 年以下惩役。
　　三、斡旋受贿谋利要件的法理分析 我国现行刑法在普通受贿行为之外增加规定了斡旋受贿行为 ，其目的在于严密法网、体现刑法的打击功能，而刑法把斡旋受贿的谋利要件限定为不正当利益，出发点则是在打击犯罪的同时，对打击范围作出一定的限制，因为斡旋受贿行为是利用第三人职务上的便利，比直接利用本身的职务便利显得责任要轻，因而对斡旋受贿行为的构成规定了较为严格的限制，以体现刑法的谦抑性原则。然而在现实生活中，我们经常会遇到这样的情况，某公民因为其正当利益长期得不到解决，企图通过行贿手段获得解决，于是，找到了国家工作人员甲，甲利用职务之便为其谋取到了利益，并收受该公民所送的人民币2万元。本案中，对于甲构成受贿罪没有任何异议。同样，如果某公民也因为其正当利益长期得不到解决，然后找到国家工作人员甲，甲于是利用本人职权或者地位形成的便利条件找到了主管该事务的乙，从而为该公民谋取了正当利益，甲同样也收受了2万元。按照我国刑法第三百八十八条规定，因为甲为请托人谋取的是正当利益，而不是不正当利益，不符合斡旋受贿的构成条件，甲因此不能构成斡旋受贿，不能以刑法论处。从该公民的角度出发，其运用同样的手段，追求同一个目的，同样损害了公务活动的正当性及公众对国家公务活动正当性的信赖，结果却截然不同。因此，我认为有必要对“不正当利益”要件的合理性进行分析。韩国刑法并没有把“为他人谋取利益”规定为受贿罪的要件，公务员只要是利用职务收受了他人的财物，就构成受贿罪，如果还为他人谋取了利益，实施了不正当行为，或者不实施适当行为，则构成加重受贿罪，要适用比普通受贿罪更重的法定刑。同时韩国法院颁布了对受贿等腐败案件的新的量刑标准。新的量刑标准规定，公务员收受价值超过500万韩元(1美元约合1150韩元)的财物，就应该被判刑。而此前公务员即使收受数千万韩元的贿赂，也往往在上诉审判中被判处缓期执行而免受牢狱之苦。
　　四、斡旋受贿罪的独立性探讨 斡旋受贿罪应该独立构成罪名，其理由有以下三点： （一）从法理上分析，应单独构成斡旋受贿罪。界定刑法某一分则条文是否构成独立罪名，主要看它有无独立的犯罪构成要件。在犯罪构成要件表述中，首先要看是否具有独立的行为特征。凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，应该认定为一个独立罪名。法律上一般认为，斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别主要有以下三点：一是斡旋受贿罪尽管利用了行为人本人职权或者地位产生的影响，但其犯罪行为的最终实施主要还是依靠其他国家工作人员职务上的行为；而一般受贿罪则是直接利用本人职务上的便利。二是斡旋受贿罪的行为人为请托人谋取的必须是不正当利益，如果是正当利益，则不构成斡旋受贿罪，即斡旋受贿罪只存在贪赃枉法这一种情况；而一般受贿罪只要求为他人谋取利益，至于谋取的是正当利益还是不正当利益，在所不问，所以对于一般受贿罪而言，存在着贪赃枉法和贪赃不枉法两种情况。三是就斡旋受贿罪而言，无论是采取索贿的方式还是采取收受贿赂的方式，都要求以为他人谋取不正当利益作为成立的必备要件；而一般受贿罪在索贿的情况下，并不以为他人谋取利益作为成立的必备要件，当行为人与第三人存在着职务制约关系时是定一般受贿罪还是斡旋受贿罪，应当根据该请托事项是否属于行为人职权范围来划分。如果请托事项属于行为人职务范围内的事，即行为人有权命令、指示、决定第三人完成请托事项的，应该定一般受贿罪。如果请托事项不属于行为人职务范围的事，即行为人无权直接命令、指示或决定第三人完成请托事项的，他只能凭借职权或地位影响，才能通过第三人完成请托事项的，应该定斡旋受贿罪。刑法中规定的“以某一条文论处”是指以某一条文定罪量刑，而不是一个独立罪名。但是从立法上看，这一理论并不具有普遍的意义。我认为，如果将刑法第388条规定为独立罪名，既有利于揭示该犯罪的内容，有能充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，对于警示国家工作人员，发挥刑法罪名的威慑力都具有积极意义。斡旋受贿罪是通过其他国家工作人员职务上的行为实施的，而且为他人谋取的是不正当利益，而典型的受贿罪是直接利用本人的职务之便为他人谋取利益，所谋取的利益可以是正当利益，也可以是不正当利益， 在客观方面有着很大不同。
　　（二）打击犯罪的需要 我国现行《刑法》没有规定独立的斡旋受贿罪的罪名，因此在量刑方面也没有规定独立的刑罚处罚的规定，只是简单地“以受贿论处”。从犯罪的社会危害性上来看，斡旋受贿行为的社会危害性明显小于受贿罪，因此可以考虑在我国刑法中明确设立斡旋受贿罪之罪名，对受贿罪的罪名进行更加细化的分类，并设立相应的量刑幅度，而不是以司法解释的形式来规定利用第三者的职务便利“以受贿论处”，在立法上可以借鉴国外的立法思路，将受贿罪的罪名在立法上予以详细地区分和细化，分别设立更加具体的受贿罪名。如果真能如此规定，司法机关在审理此类案件时将具有更强的操作性，对行为人的定罪和量刑将更加准确无误。这对于完善我国刑事法律，加速我国法治进程将起到一定的推动作用。如前所述，由于斡旋受贿犯罪目前以受贿犯罪论处，而两者之间存在着本质的区别，明显反映了受贿犯罪社会现象的多样化与法条规定笼统化的不适应状态，使受贿性质不分而难以从罪名上显示其各自的构成特征，也不利于公民对两罪的认识及司法机关在执法中对两罪的掌握，而现实生活中，一些不法分子敢于公然顶风作案犯此罪者逐渐减少，与此同时，腐败毒素的不断侵蚀又让国家工作人员中的不廉洁分子心存渴求，于是更加隐蔽、安全而不影响贪婪私欲实现的斡旋受贿犯罪便逐渐增多，对正常公务活动的侵犯不断增大，其犯罪程度及恶劣影响令人震惊，公民对之疾恶的情绪也相应高涨，打击此类犯罪的呼声越来越高。因此，以立法程序确立斡旋受贿罪罪名，保证打击准确有力，顺天意而得民心，更符合与时俱进的法制建设要求，势在必行。 
　　（三）与国际接轨的需要 随着《联合国反腐败公约》的签署和正式批准，我国的反腐败进程迈向了新的阶段，但同时也面临着国内刑法与国际刑法顺利接轨的挑战。《联合国反腐败公约》第18条规定了“影响力交易”犯罪，所谓“影响力交易犯罪”是指对非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响，通过其他国家工作人员的职权行为，收取或者索取财物，为他人谋取不正当利益的行为。基于对《公约》的分析，认为斡旋受贿犯罪与普通受贿罪具有本质上的差异，应当独立成罪，要将斡旋受贿犯罪从受贿罪中独立出来，首先要解决的是科学表述该罪的犯罪构成要件。以往我们对该问题的探讨只是在受贿罪范围内局限于对本国刑法法条字面上的理解，而今《公约》的问世可以为我们提供更广阔的视野。我们应当立足于现有的法律规定，结合实际国情，辩证地比较我国刑法规定与《公约》规定的差异，适当借鉴《公约》中符合我国实际需要的立法经验，逐步实现国内法与《公约》的顺利接轨。

参考文献：  
［1］高铭暄,马克昌.刑法学［M］.北京大学出版社,2005.
［2］张明楷.中国刑法教程［M］.中国法大学出版社，2005.
［3］王作富.刑法分则实务研究（下）［M］.中国方正出版社,2001:1783.

收稿日期：  2011—03—12
作者简介：  赵丽娜 （1974-），女，沈阳市苏家屯区职业教育中心讲师。研究方向：法律。