死刑存废，尤其是非暴力犯罪死刑存废，在我国学术界一直饱受争议。废除贪污罪、受贿罪的死刑不仅是世界发展的趋势，也是对“生命无价”的价值体现；不仅能保证适用刑法人人平等的实现，也是刑罚谦抑性以及刑法公平正义的要求。不依赖死刑，通过其他替代措施以及国家反腐制度的完善，同样可以给贪污受贿者以威慑，降低贪污受贿罪的发案率，为降低废除贪污罪、受贿罪的民愤[1]障碍乃至最终为废除贪污罪、受贿罪的死刑创造条件。

邓德兴

一、检察机关自侦犯罪中死刑分布的现状

死刑是最古老、最残酷的刑罚，从刑罚产生开始一直延续至今，仍被许多国家用来威慑和惩罚那些罪行极其严重的犯罪分子，我国就是保留死刑的国家之一。随着我国经济的发展和国门的开放，我国刑法在不断的顺应国际发展趋势，刑罚逐渐轻缓化，其中自然包括减少死刑的数量。2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》，将中国的死刑罪名由原来的55个减少到46个，在《中华人民共和国刑法修正案（八）》的基础上进一步废除了大量非暴力犯罪的死刑，彰显了生命的尊严和可贵。但是，基于国家刑事政策以及民意的左右，还有诸如职务犯罪等非暴力性犯罪的死刑没有废除。我国正在审议的刑法修正案（九）草案，拟再取消9个罪名的死刑。[2]这逐步与世界接轨，“从死刑罪名众多到后来被限制在严重谋杀罪再到最后彻底废除死刑”，[3]死刑废除需要遵循社会发展规律。目前，我国废除死刑的力度在逐渐增大，但仍存在有待商榷的地方。

根据我国法律的规定，检察机关自侦案件的罪名一共是57个，其中只有贪污罪和受贿罪2个罪名继续保留了死刑，这近似等于检察机关自侦案件罪名的3.51%。另外，我国现行刑法一共规定了46个死刑罪名，检察机关自侦案件死刑罪名占比近似等于4.35%。无论是从世界各国基于人权保障废除死刑的趋势而言，还是从贪污罪和受贿罪的非暴力性质而言，我国都有必要废除贪污罪、受贿罪的死刑，降低死刑占比。

二、废除贪污罪、受贿罪死刑的可行性

世界发展趋势以及人权的要求。“著名的国际人权法专家沙巴斯预言……死刑将在未来的25年内从地球上彻底消失。”[4]废除死刑是世界各国的发展趋势，“截至2011年，在196个联合国会员国中，已经有104个从法律上废除了死刑……34个被认为是事实上已经废除了死刑的国家……这样，世界上已经有138个法律上或者事实上废除死刑的国家，占196个联合国会员国的70%还多。”[5]我国在1998年签署的《公民权利和政治权利的国际公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”，适用死刑者不包括经济和财产罪行、贪污、盗用国家或者公共财产等等；其范围不能超过导致生命丧失和危及生命。对于贪污罪、受贿罪而言，其侵犯的是国家工作人员的职务廉洁性以及公共财产的所有权，并不直接危害他人生命权，死刑的适用破坏了罪刑均衡原则。

另外，虽然我国刑诉法要求据以定案的证据要确实、充分，但是无论怎样确实、充分，都不能保证证据与现实完全一样，这样就不可避免的要出现证据偏差，因此就不可避免的要出现冤假错案的情形。即使这种情况微乎其微，如果真的出现冤假错案并对贪污受贿者执行了死刑，那么之后的任何赔偿和挽救都无法挽回贪污受贿者的生命。犯罪分子的人权需要得到法律的保护，法律是保护合法权益的工具，而不是滥杀的保护伞。毫不夸张的说，“是人权将死刑推向了被审判的命运，是人权判处了死刑的死刑。”[6]

贪污罪、受贿罪属于非暴力性犯罪。职务犯罪不像故意杀人、故意伤害，对他人的生命健康有侵害，只是国家工作人员基于某种原因破坏了职务廉洁性以及侵犯了国家或者集体财产的所有权，做了以权谋私、假公济私的事情，并没有对人的生命健康权益造成直接侵害。然而，贪污受贿者也是人，他们也享有至高无上的生命权。因此，从权益衡量原则出发，如果对贪污受贿者适用死刑，这无疑违背了刑法的公平正义、违背了刑法的罪责刑相适应原则，正如李洁教授所言“如果某罪有死刑，也仅限于侵害了他人的生命健康的情况，如果并未对人的生命健康造成现实的侵害，而仅有财产损失，在立法规定上，就不应有死刑的规定，而应仅以死刑以外的刑罚作为法定刑的内容，如果将其并列，就意味着单纯的财产侵害（这里指的是实害而不是危险），也可以判处死刑从而违反了罪刑相当的刑法基本原则。”[7]

有利于实现国际间司法合作以及刑法面前人人平等。随着我国经济的发展以及国际影响力的提升，出国已经成为国民习以为常以及轻而易举的事情，这也成为很多贪腐官员在罪行败露之后的逃生之路。2015年4月23日，国际刑警组织中国国家中心局公布了针对100名外逃人员的国际红色通缉令，其中60%以上涉嫌贪污和受贿。那么，我国就必须借助国与国之间的司法合作——引渡来完成追捕工作，但国际法上规定了“死刑不引渡”的原则，也就是把逃犯引渡给我国，我国须承诺不对罪犯适用并执行死刑。因此一方面，贪污罪、受贿罪死刑的废除，有利于我国与其他国家的司法合作，“省去在国际刑事司法合作中围绕‘死刑不引渡’而引发的烦琐谈判”。[8]同时，我国在引渡职务犯罪分子的时候也不至于陷入司法被动，不用对引渡国做对被引渡者不适用死刑的承诺，进而维护我国司法主权。另一方面，同样是“数额在10万元以上，情节特别严重”的职务犯罪分子，在我国境内被抓就可能被适用死刑丧失生命，而一旦逃往国外就能够“死里逃生”获得“免死牌”，从而保住性命。这违反了“适用刑法人人平等”的原则，即罪的危害性程度与刑的严厉程度不平衡，出现同罪不同罚的不公平现象。因此，很多职务犯罪分子在案发前就已经将资金存入境外银行、将自己的家人、子女移民到了国外、为自己办理了签证，这些人钻了“法律的漏洞”。

4、刑罚谦抑性的要求

谦抑，是指缩减、压缩。所谓刑罚的谦抑性是指用最少、最轻的刑罚来达到最大程度的预防和控制犯罪的目的。我国刑法第四十八条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。因此，即使是依据刑罚报应观设立刑罚，也只能是对侵犯他人生命权利的罪犯适用死刑。正如李洁教授所说：“生命无价，没有其他的利益可以与生命相对应，因此只要不具有剥夺他人生命的故意，就不应该规定死刑，因为其侵害不是最严重，损害的不是人的最重大的利益；与此相对应，其刑也不应该是最严厉的。”[9]另外，贝卡里亚也曾说过“对于罪犯最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。[10]笔者认为，一方面，刑罚对贪污受贿者的威慑力在于刑罚的公正性、及时性以及必然性，使其消除逃避刑事责任的侥幸心理，使其产生刑罚不可避免的内心确信而害怕不敢去实行犯罪，并不在于刑罚的过于严厉性。另外，贪污受贿者往往将权力、地位、金钱看得比生命还重要，在对其判处刑罚的同时剥夺他们的权力、没收他们的财产能够达到对他们的特殊预防和惩罚效果。同时，事实证明死刑的适用并不能有效预防职务犯罪，“死刑对于遏制贪污贿赂犯罪并非是治本之策，难以达到从根本上遏制腐败犯罪的目的”。[11]新加坡作为全球最廉洁的十大国家之一，在贪腐犯罪方面并没有规定死刑；而我国虽然对贪污罪、受贿罪设置了死刑，我国的廉洁指数却排在了第100名的位置。贪污受贿罪的有效预防与国家防腐败制度密切相关，“纵观目前经济较为发达，预防和惩治贪污贿赂犯罪较为成功的国家，无不对国家公职人员设立了较为严格的管理制度”[12]。“以现有的国情来看，虽然在贪污罪和受贿罪均规定了死刑，但‘示众’效果并不明显，死刑威慑正在逐步减弱。”[13]也就是说，适用死刑以外的其他刑罚替代措施就能对潜在贪污受贿者构成威慑，对其他国家工作人员达到警示效果，适用死刑的必要性丧失。另一方面，我国在对贪污受贿者适用死刑除了数额要求以外，还需要情节特别严重，在现实中对贪污受贿者很少适用死刑，因此，取消贪污罪、受贿罪的死刑，并不会对贪污贿赂犯罪的发案率有负面影响。

三、废除贪污罪、受贿罪死刑的保障

反对废除死刑者担心废除贪污罪、受贿罪的死刑，会导致贪污受贿者逍遥法外。一方面，他们担心会出现“官官相护”的司法腐败现象，通过违反法定程序的减刑、假释、保外就医等手段变相放过犯罪分子；另一方面，他们担心废除贪污罪、受贿罪的死刑，将失去死刑的预防作用，包括一般预防和特殊预防。因此，笔者认为废除贪污罪、受贿罪的死刑，需要多方面的保障。第一，营造公正的司法环境。司法的公正、透明是消除民众对废除贪污罪、受贿罪死刑顾虑的前提，只有司法公正，才能使民众从内心深处相信死刑以外的其他刑罚一样能让贪污受贿者得到应有的惩罚，不会出现违反法律程序的司法腐败、不会出现刑罚执行的不规范。这样，民众对司法充满信心，才会消除民众对只有一了百了的死刑才放心的内心确信。第二，设置死刑的替代措施。自由和声誉这两样东西，对于贪污受贿者来说特别珍贵，他们将名誉、地位、金钱、自由看得比生命重要，因此让他们“在政治上身败名裂，在经济上倾家荡产”的刑罚措施会长久的起到惩罚和威慑的作用。无期徒刑、有期徒刑、终身永不得录用为公务人员的禁止规定、超过贪污受贿所得财产多倍的罚金刑设置等是对贪污受贿者最好的惩罚预防措施。同时，法律须对贪污受贿者的减刑进行限制并完善减刑、假释、保外就医的审批手续和监督机制，防止司法上的腐败，消除民众的担心。其他刑罚的长期性、鲜活性，要比死刑的暂时性具有更好的威慑和预防作用。第三，财产申报、高薪养廉等制度保障。“有些功夫在法律之外，特别是刑法之外。”[14]一方面，国家通过公开透明的财产申报制度，让公权力在阳光下行使，使国家工作人员没有贪污受贿的可能，让他们无处可逃，将权力关进制度的笼子。另一方面，国家通过提高国家工作人员的薪资福利待遇等措施，保障国家工作人员及其家人的基本生活。这样，国家工作人员就会考虑贪污受贿的成本，他们将不愿铤而走险，否则不仅丧失各种待遇，而且将面临刑罚的制裁。良好制度的设计，将使贪污罪、受贿罪的发案率下降，为废除贪污罪、受贿罪的死刑赢得民意的支持、消除民愤的阻碍。

无论是从世界废除死刑的发展趋势而言，还是从国际刑事司法合作而论；无论是从职务犯罪的非暴力性质出发，抑或是基于刑法的基本原则以及刑罚谦抑性的角度来说，我国废除职务犯罪的死刑都势在必行。通过其他刑罚替代死刑、提高罚金刑的数额、增设名誉刑，并通过公正、透明的司法，这样既能有效的遏制职务犯罪，又能安抚社会上不稳定的情绪。

（作者单位：佳木斯铁路运输检察院）