合同法视角下的恶意违约行为入罪研究
——兼析《刑法修正案八》新增“恶意欠薪罪” 
魏　易
（江西财经大学，江西 南昌330013） 
　　摘　要：2011年2月25日颁布的《刑法修正案八》对刑法第二百七十六条增加了一条规定，即“恶意欠薪罪”。此罪反映了拖欠工资这一严重的社会现象之危害，但究其罪行的本质，还应属合同违约。通过合同的自由主义与法的后现代性之间的博弈、权衡对“恶意”进行认定与考量，转而对一般民事违约入罪的规律性及可能性进行总结和评价，有助于我们对民法调整失灵、违约行为入罪的研究打开新的思路，梳理出一些的容易入罪的合同品种，引起民法学界的关注探讨。
　　关键词：恶意欠薪罪；劳动合同；违约行为
　　中图分类号：DF472　文献标识码：A　文章编号：1008-7508（2011）05-0101-03
　　一、引言
　　截至到2008年底，“被拖欠工资的返乡农民工占返乡农民工总数的5.8%……因企业关停而返乡的农民工中有13%被拖欠了工资；因企业裁员而返乡的农民工中有5.7%被拖欠了工资。①”当年返乡农民工的总数是7000万人左右，约占外出农民工总量（14041万人）的50%。②也就是说仅返乡农民工中就有406万人被拖欠了工资，其中最终拿不到工钱的被欠薪者，相信也不是一个小数目。对于这部分农民工而言，如果放到今年年底，按照我国新近颁布的《刑法修正案八》之规定，或许年前他们的老板仅仅负担民事责任、行政责任的欠薪行为到了年后就极有可能构成恶意欠薪，承担刑责。这种总体上的一行为一状态③从民法、行政法部门递进式地直至接受刑法部门节制的情形，在我国立法上尚属不多，使得通过剖析“恶意欠薪”行为之本质来研究民事责任（尤其是违约之责）向刑事责任的渐进规律具有了必要性，也为重新对违约行为进行维度评价和梳理提供了空间和可能。
　　二、“恶意欠薪”的本质合同当事人双方订立契约，通常是以追求各自的合法利益为目的，对未来交易进行一种互利的安排。④然而，在劳动合同中，合同履行到中途，甚至是单方履行到中途，⑤后履行义务的用工方一旦从利益最大化出发，利用纠纷解决机制（打民事官司、诉诸劳动执法部门）运行的诉累和滞后性，僭越或伸缩了利益的分割界限，往往对劳动者造成的侵害远不限于债权的损害。即无论是逃避履行、还是延迟履行，都可能在这个特殊的合同品种中，给劳动者一方带来比普通违约行为更严重的侵损⑥。就单纯的“欠薪”而言，其危害性自是不足以达到违法，甚至可能是在合同约定中一个合理宽限期限内的欠薪状态而已，连违约都算不上。所以，“恶意欠薪”四字之中，为其提升危害社会的严重性和行为的违法性程度，增加其入罪砝码的，便是“恶意”这一限定性语词。
　　无论“欠薪”亦或是“恶意欠薪”，其本质应该是一致的，即合同违约行为。就如同故意杀人罪和其他民事领域的财物损害赔偿的情形，从本质而论它们都是侵权行为一样，不外乎前者侵害的是他人生命权，恶性程度高、社会危害性大；后者侵害的是他人财产权，恶性程度低、社会危害性小。所以，恶意欠薪从本质上说应该是一种损害法益程度严重至需要刑法介入的合同违约行为。那么，是不是所有恶意的违约行为都应当进入到刑法的疆界？
　　三、“恶意”违约行为之认定与考量我国政府于1998年10月5日签署的《公民权利和政治权利国际公约》第十一条之规定，即“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。”⑦或许应当成为我们研究违约行为是否得以入罪的刚性条款。也就是说，“无力履行约定义务”（inability to fulfil a contractual obligation）必须是确实没有履约的能力，而非能为不为。所以，我们判断违约行为是否构成“恶意”，首先需考虑的就是合同的任意一方是否穷尽所能仍无法履约，而给相对一方造成足够的直接的实际损害。在我个人的研究中，提出过“渎约行为”⑧一词作为违约行为的下位概念，不同于且严格于普通的违约行为，也与积极违约行为有主体上的差异，其基本特征是优势地位的一方有能力履行约定义务而消极不履行，或积极逃避履行并致使可以是多个的合同另一方造成重大损害。这就区别于其他有关违约行为的学理定义，如“违约行为，是指当事人违反合同义务的行为。”⑨以及立法规定：我国《合同法》第一百零七条规定的违约即不履行和不完全履行合同义务的两种形态，以及六十八条规定的预期违约形态。
　　如上所述，单纯从法律层面讲，恶意欠薪行为之“恶”，应该加害或影响的仅是合同特定的相对一方，即劳动者。而双务合同中履行不能的风险普遍由双边的各方来承担，很难说会引起公共的舆论谴责和制裁欲，然而我们的法律似乎正逐渐对于这样的“公共感受”给予了特别的关爱和保护：先是出台兼具社会法和民法性质的特别合同法——《劳动合同法》，然后国务院制定了《劳动合同法实施条例》行政法规，现在又从刑法分则第五章侵犯财产罪中增加恶意欠薪罪加以束制。看似契约自由、平等保护的私法性质不断削弱殆尽，而在我看来这种规范方式的进路，恰又是法的后现代性思维之表现，“后现代性的法律思维强调以社会本位的价值信念来克服和修补自由主义的个人本位缺陷……”以社会本位的自由为目标建立的社会，“……是对人的基本自由权利予以关怀的社会。”⑩这也是我以为比较合适的考量违约行为“恶”大“恶”小的一种基本理念与尺度。违约行为之恶意包含了两个层级的递进内容：首先是在合同的履行上，因懈怠、藐视自己的约定义务所产生的害人利己之“恶”；其次是在无数此种合同履行不能的叠加影响上，这种违约行为之“恶”被公众认为对绝大多数合同相对方的伤害是致命的，且每一个社会人都可能以高概率随机中伤。进而形成公共的防范意志，此类违约行为就因其“荼毒性”而被刑法所诛，不再仅以民法领域的普通责任救济之。
　　四、民法调整的失灵与入罪之必要性农民工当中，相当部分是没有与用人单位签订劳动合同的，即使是青年农民工，签订劳动合同的比例也仅有62.1%。B11那么，未签劳动合同的劳动者与用人方之间，所达成的这种“合意”是否还能够得到《劳动合同法》的有效保护？B12是不是不签劳动合同，用人方就无约可违，无法可守，得以规避用人风险。其实就《劳动合同法》的条文设计来看，正好相反，用人单位不签劳动合同，对本身企业存在着更大的用工风险。恰恰是一些实力弱、条件差、盈利能力低，甚至是非法的单位与个体户普遍不依法与劳动者签订劳动合同。
　　那么面对这样的现实境况，单纯民法的立约自由、平等自愿是否还有利于维护经济社会的交易秩序？是不是仅施以民事上的负担就足以加强违约者的履约责任？我以为不是的，可以且称之为是民法调整的失灵，即民法在保护劳动者的权益上的疲软，无力。为此才引起了行政法、刑法递次介入。如劳动行政部门的严密监督、直接管理的存在，立法上通过设定惩罚性赔偿来保障劳动合同的订立，明晰双方权义关系。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 结果发现，行政手段、惩罚赔偿仍不足以遏制、矫正“恶意欠薪”之情况时，刑法这一最后防线出现了。
　　不难得出，各种手段与措施，无非是力图促使用人单位履约，保证劳动者债权及时的实现。相较而言，民法体系如何在自身范围内防范这种失灵与乏力，我觉得在实际运作层面似乎更值得我们研究与探讨，例如增加强行性规范，相关社保制度的完善等，如果动辄以行政、刑事制裁来解决劳务纠纷，合同纠纷，在个案上虽有轰轰烈烈、大快人心的痛哉感，但从整个社会范围和长久效应来看，显然不是最经济的法治选择。归根结底，毕竟无论何种手段的制裁终究有赖于社会经济活动自觉诚信地依靠民事手段来解决纠纷才是主流的长效机制。
　　五、结语最后，如果说恶意欠薪之违约是因其故意侵害相对人债权进而威胁相对人的基本生存、生活需要，所呈现出来的诚信缺失、滥用优势地位之“恶”。那么在其他合同品种中，一旦发生违约，危害程度最接近的，其有无入罪之可能性呢？或许“供用电、水、气、热力合同”，“电信合同”，极易发生纠纷的“售房合同”，无名合同中的“物业管理合同”等在入罪可能性上，是“嫌疑”较大的几种。它们的共同特点有：都是一方地位明显优势，都是“一对多”的格式合同，都是优势方一旦恶意违约将可以给予多个相对方以起居生活上的严重的不便与侵害。所以，从何种角度理解与避免合同恶意违约，恶意违约的根本解决是主选私法治理还是入罪制裁都是需要多维度思考和不断考察论证的。

注释：
①②国家统计局.2008年末全国农民工总量为22542万人［EB/OL］.参见http://www.stats.gov.cn/tjfx/fxbg/t20090325_402547406.htm，2009-3-25.
③“总体上的一行为一状态”是指总体上的不支付行为（包括逃避支付），和总体上的劳动者债权得不到实现的持续状态。
④这里所说“通常”，是因为不排除单务合同、无偿合同的情形，如赠与、借用等。“互利”主要是从财产获利的角度考虑，如借用合同中给付方获得的情谊、恩惠等就不在此“利”之列。
⑤我国现状是大量农民工先提供长时间的劳务，而用人单位发薪日后置。我国现状是大量农民工先提供长时间的劳务，而用人单位发薪日后置。参见苏文洋.农民建筑工不能按月发薪吗.北京晚报［N］.2010-3-3. 赵萍、占金兵.干3个多月不见1分工资为躲发工资老板玩失踪.合肥晚报［N］.2006-12-13.
⑥一旦黑老板拖欠薪酬或卷款外逃，对劳动者尤其对农民工的打击是致命的，不仅是导致债权的无法实现，并将因一年半载的收入落空而面临生活的窘境。在这里，不同于一般违约行为仅对债权即相对权造成损害，欠薪违约会更易于间接地对劳动者的人身权等绝对权造成侵害。
⑦尽管《公约》已被我国政府签署，但全国人大至今仍没有批准该公约。笔者认为立法上至少是在削减矛盾，领导人也承诺将尽快批准与实施该《公约》。参见新华社：十一届全国人大一次会议举行记者招待会——温家宝总理回答中外记者提问［N］.人民日报.2008-3-19，第1版。
⑧“渎约”一词，实属笔者创造，所有中文搜索引擎、辞典均无查，最后查询时间：2011-3-11. 渎，轻慢，不恭敬也；约，契约、合同之义。笔者将其基本涵义表述为：优势义务人有足够能力履行约定义务，而滥用债权人的信赖，拒不履行、逃避履行，或积极创造不能履行的其他条件，致使可以是多个的相对一方的权利人权利实体上和行使上造成重大损害或妨碍的违约行为。多发生在格式合同领域。至于其行为主体（一对多，优对弱）与积极违约之具体差异、“重大”程度的具体考量等，见诸本人其他文章另表。
⑨参见李开国.合同法［M］.法律出版社，2007:163.该书认为违约行为特点包括：客观性；主体特定性；违反合同义务；侵害对象是合同债权。
⑩张莉莉.经济法的现代性与后现代性辨析［J］.江淮论坛，2006,（2）：52 ~55.
B11刘俊彦、吕鹏.中国新生代农民工发展状况及代际对比研究报告［J］.中国青少年研究中心“专题研究报告”，2007（ 9）：13.
B12也包括其中有不少农民工自己不愿签劳动合同的情形。如2008年1月17日《江苏经济报》报道，南京某大型外贸玩具公司1200多名农民工代缴社保要从自己工资扣而拒签劳动合同；又如2008年6月20日 《劳动报》报道，杨浦区大桥街道一家餐饮店职工为图“来去自由”，立下字据声明不愿与企业签订劳动合同。
参考文献：
［1］王利明：违约责任论［M］.北京：中国政法大学出版社,1996.
［2］张明楷：刑法学［M］.北京：法律出版社,2003.
［3］傅达林：治理恶意欠薪刑法介入需有度［N］.京华时报,2010-8-28（002）.
［4］何正华、陈景敏：我国刑法增设“欠薪逃匿”罪的法理探析［J］.当代检察官,2009,7.

收稿日期：2011-3-21
作者简介：魏易（1986～），四川成都人，江西财经大学法学院2010级法律硕士（法学）研究生，研究方向：民商法、经济法。