为了促进当地经济的发展，招商引资一直是各地政府的一项重要工作，而用低价出让土地作为吸引投资者的条件和手段已经成为招商引资的必备模式。本文拟从土地出让合同的性质入手，分析在招商引资环节中的土地出让程序缺陷对土地出让合同效力的影响以及土地出让合同被认定为无效或者解除后的法律后果。

招商引资过程中土地出让合同效力相关问题
罗尔男

土地是人类赖以生存和发展的物质基础，土地的重要性和稀缺性决定了它成为各个利益集团竞相争夺的目标。近年来，各地政府积极倡导的招商引资的模式一般是：签订投资协议——通过招拍挂取得土地使用权——进行房地产开发，可以看出所谓的“招商引资”不过是政府以低价出让土地的方式吸引投资者。因此土地出让问题是招商引资各个环节中的重中之重，相关的优惠政策和税收政策都是从该问题中引申而来。由于我国目前国有出让土地的取得必须经过招拍挂程序，因此如何确保投资商成为出让土地的使用权人成为投资商与各级政府博弈的焦点，这其中也不乏一些违法行为的出现，这种行为会不会影响《土地出让合同》本身的效力是写作本次论文的目的，而笔者认为在分析该问题之前首先应当弄清楚土地出让合同的性质。
一、土地出让合同的性质
所谓土地出让合同是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。 自我国国有土地出让制度建立以来，关于土地出让合同性质的争论就一直没有停过，主要有四种学说：
    一种是行政合同说。该学说认为：政府在出让合同中代表公共利益，出让合同是政府进行行政管理的一种体现，且出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁； 土地使用权人取得土地使用权的依据是《行政许可法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规，土地使用权人和行政机关之间是行政法律关系 。
一种是民事合同说。该学说认为：政府代表国家管理土地，是以民事主体身份参加合同关系，出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系。 政府虽在合同中表达国家意志，但国家意志在合同中仅仅是土地所有人的意志，对他方并不具有强制性。出让土地使用权的过程尽量按商业规则运作，因此，出让金的多寡由市场决定，而不是政府部门通过行政命令决定 。
一种是双重性学说。该学说认为：政府在土地出让合同关系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作为行政机关审查和批准用地人的用地申请，并核发土地使用证，又可以代表土地所有者与土地使用者签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务及各方违约的责任。政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质 。
一种是经济法律合同说。该学说认为：国家出让土地使用权的行为是经济法律行为，因为出让行为的一方主体是国家，出让行为的目的和完成过程均体现国家干预，贯彻国家意志，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违反出让合同的责任是复合责任，即既有行政责任，又有经济责任，故国家出让土地的行为是经济法律行为 。
虽然在司法实践中，最高人民法院把土地出让合同纠纷案件作为民事诉讼案由进行审理，并且国土资源部及国家工商总局发布的《国有土地使用权出让合同》示范本也规定：“根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国合同法》和其他法律、行政法规、地方性法规，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。”但是笔者仍然认为《土地出让合同》应当是一个行政合同，理由如下：
第一，土地行政管理部门把国有土地出让给受让人是一种行政许可行为。根据我国《行政许可法》第十二条：“下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”土地作为一种有限的自然资源，根据《土地管理法》第九条：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。”笔者认为土地出让实质上是一种行政许可行为。
第二，土地出让合同的双方当事人不是平等的民事法律关系，而是管理与被管理的行政法律关系。土地出让合同的出让方是土地行政管理部门，它不仅仅是土地的所有权代表，还要行使行政监督权和行政处罚权，受让方的协商与自由是有限制的，与出让方之间是行政法律关系。
第三，土地出让合同的受让方不履行土地出让合同的约定，不仅会构成违约，还可能由于构成违法而受到出让方的行政处罚。比如《城市房地产管理法》第十五条：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”等规定受让方违反土地出让合同某条约定时，出让方有权给予受让方行政处罚，这是民事合同中不可能存在的。
二、招商引资中土地出让程序缺陷对土地出让合同效力的影响
如前所述，在招商引资过程中土地出让权是投资者与政府博弈的重点，为了双赢政府势必会做出一定的让步，但是由于我国国有土地出让采取招拍挂是强制性程序，因此为了保证投资者能够通过招拍挂取得出让土地使用权，政府和投资者通常会在《投资协议》中增加一部分条款，比如通过签订补充协议以低于最低保护价甚至以零地价方式违规出让工业用地；或以借款、政策奖励、配套费返还等名义变相减免土地出让金；在招拍挂文件中为投资者“量身打造”投标人或竞拍人资质；在土地用途及规划中按照投资者的要求设置有利于投资者的“歧视条款”等。这些行为无疑与国家设置招拍挂程序的初衷相悖，也违反了公平、公正的原则，但是这些程序缺陷会对土地出让合同造成什么影响呢？
政府与投资人签订的投资协议涉及投资额度、期限以及税收、物价、用地等诸多问题，与平等主体之间签订的民事合同有明显区别，协议后续有待不同行政管理部门和经济主体通过行政程序中分别构成不同的法律关系，国土部门作为政府的下属单位与投资者签订的土地出让合同是国土部门根据政府的授意履行投资协议的行为，涉及的问题应当根据土地出让合同的具体性质考虑。如前所述，笔者认为土地出让合同是行政合同，因此不应适用《合同法》、《民法通则》等民事法律，故《合同法》中关于合同无效和可撤销的规定自然也不应适用。和民事法律中“只要法律没有禁止性的规定即可为”的原则不同，行政法强调的是法律的授权，即“法律没有规定可以做的都不能做”。而且行政法强调的信赖保护原则也要求非经法定程序，行政机关的行为就不应当被撤销或变更。因此笔者认为土地出让程序的缺陷会不会导致行政合同的无效要看法律有没有明确的规定。
根据《行政许可法》第六十九条：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”那么行政许可被撤销的后果到底是土地出让合同无效还是可撤销？我国并没有对行政合同的的无效和撤销作出明确规定。
鉴于此，笔者只能借鉴《合同法》中对无效合同和可撤销合同的规定予以分析。《合同法》中无效合同和可撤销合同的后果都是自始没有法律约束力，两者除了导致无效或可撤销的原因不同外，笔者认为最大的不同在于可撤销合同应当由当事人一方向法院提出请求，当事人之外的第三方没有撤销权。而《行政许可法》中是行政机关依据利害关系人（而利害关系人往往不会是许可人和被许可人）的请求或者依职权撤销行政许可，这与可撤销合同明显不同，笔者认为这更类似于无效合同，只要具备和无效的情形，无需一方当事人提出请求都应该是无效合同。因此笔者认为只要受让人与出让方签订的《土地出让合同》符合《行政许可法》规定的可撤销情形，就应当属于无效合同。但是，该款也规定：“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”也就是说如果撤销行政许可会对公共利益造成重大损失的，该合同就不能被认定为无效。比如，招拍挂是取得出让土地使用权的必经程序，如果没有经过该程序而签订的《土地出让合同》应当是无效的；但如果受让人已经在该土地上进行了房地产开发，那么《土地出让合同》无效后，如果收回土地，就需要拆除已修建的建筑物，那么拆除成本以及给受让人的补偿（如有）如果都由国家财政支出，当然属于损害公共利益，《该土地出让合同》就不应该被认定为无效。
基于行政法中的信赖保护原则，政府应当根据诚信原则履行约定义务，姑对于法律没有规定应该撤销的行为，就不应当否认该行政合同的有效性。比如《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》规定：“任何地区、部门和单位都不得以’招商引资’、’旧城改造’、’国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入，实行’零地价’，甚至’负地价’，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”“土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的’收支两条线’”，但并没有规定因上述行为发生的土地出让行为应该被撤销，那么如果政府或者土地行政管理机构违反该规定而签订的土地出让合同就不应该被认定为无效。
三、土地出让合同被认定为无效或者解除后的法律后果
另一个需要被关注的问题是，如果土地出让合同被认定为无效或者解除后，法律后果是什么？《合同法》中规定的合同无效或解除后的法律后果主要包括：恢复原状、折价补偿、采取补救措施或者赔偿损失等，但由于这都是民事责任，不应当然适用于具有行政合同性质的土地出让合同。笔者认为应该分两种情况考虑：
一种是受让人未取得土地使用权证。如果受让人只是与出让人签订了《土地出让合同》，但尚未取得土地使用权证，那么受让人还不是物权法上的土地使用权人，这时合同解除或无效后，能够收回土地的，土地应收回，因此给任何一方造成损失的，由责任方承担相应损失，依法应当承担行政责任的，不能免除；土地不能收回的（比如已在土地上建筑房屋，且拆除已建成的部分要花费较大价值的）且受让方没有过错的，则不应收回土地，若因此造成国有资产流失的，应由责任人承担相应的法律责任，受让人有过错的，则应将土地收回，土地上的建筑物折价后由出让方视情况予以补偿。
一种是受让人已经取得土地使用权证。根据我国《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”以及第一百三十九条：“建设用地使用权自登记时设立。”即我国的不动产物权是以登记为生效要件，除非法律另有规定，合同的效力不能影响到物权的效力。受让人若已取得土地使用权证，就已经成为了土地使用权人，那么出让人能否以合同无效或被解除为由要求收回土地，撤销土地使用权证？根据“物权行为独立”的原则，物权行为与债权行为是相互独立的，未办理物权登记的不影响合同效力；而根据“物权优于债权的原则”，在同一物上既有债权又有物权的，物权应优先于债权，据此我们是否能得出不得收回土地并撤销土地使用权证的结论？
笔者不认为是这样，理由在于：第一，物权行为独立原则强调的是是否办理物权登记不影响合同效力，比如一房二卖的情况，只可能有一个受让人能办理物权登记，我们不能因为另一个受让人没有办理物权登记就否认其与出让人签订的买卖合同的效力，否则对于受让人而言不公平，也不利于维护市场交易秩序；但是我们不能反过来说合同的效力就不会影响到物权行为，合同和物权行为之间是因果关系，如果我们否认了合同这个因，却承认物权行为这个果，是不符合逻辑的；第二，“物权优于债权”一般是针对有第三者出现的情形，但如果没有第三者的情况是否仍然适用“物权优于债权”？笔者对此持否定态度；第三，物权和债权的关系是民事法律关系，这里的债权指的是民事法律关系中的债，而土地出让合同属于行政合同，不应适用民法中的相关理论；第四也是最重要的一点，出让人是代表国家行使出让权，其对土地享有的是所有权，而受让人享有的只是使用权，因此并不能得出出让人不得收回土地的结论。
笔者认为出让人能否收回土地还是要看是否会影响到公共利益且受让人是否有过错。如果收回土地不会影响到公共利益，那么应当收回，因此给任何一方造成损失的，由责任方承担相应损失，依法应当承担行政责任的，不能免除；土地不能收回的（比如已在土地上建筑房屋，且拆除已建成的部分要花费较大价值的）且受让方没有过错的，则不应收回土地，若因此造成国有资产流失的，应由责任人承担相应的法律责任，受让人有过错的，则应将土地收回，土地上的建筑物折价后由出让方视情况予以补偿。